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张某劳动纠纷代理词

浏览次数: 时间:2017-3-31 作者:fayuan1
【案情简介】
已达退休年龄的张某于2011年2月26日入职广西万怡物业服务有限责任公司长沙分公司(以下简称万怡物业公司),从事保安工作,但没有签订书面劳动合同。2016年1月15日,被申请人口头通知解除劳动合同,张某被迫离开公司。张某为维护自身合法权益,特向开福区法律援助中心申请了法律援助。
【代理词正文】
尊敬的仲裁员:
湖南金州律师事务所根据开福区法律援助中心的指派和申请人张某的委托,指派刘建军律师作为其与广西万怡物业服务有限责任公司长沙分公司劳动合同纠纷一案的仲裁代理人。接受指派后,我仔细查阅了案卷,会见了申请人。经过刚才庭审调查、质证,现提出如下代理意见供仲裁庭参考并望采纳。
一、本案属于劳动关系,被申请人违法解除劳动合同,应当依法支付解除劳动关系经济赔偿金。
劳动关系,是指用人单位与劳动者依照劳动合同法规定,在劳动过程中,劳动者接受用人单位管理,从事用人单位指定的工作,并获取劳动报酬和劳动保护所产生的权利义务关系。本案中,申请人张某虽然超过了法定退休年龄,但并没有享受基本养老保险待遇,所以,申请人在被申请人单位从事保安工作五年,双方形成的依然是劳动关系。被申请人违法解除劳动合同,应当依法支付解除劳动关系经济赔偿金。理由如下:
第一,从现有法律规定来看,申请人与被申请人之间形成的是劳动关系而不是劳务关系。
《劳动合同法》第四十四条第二项规定:“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”该两条规定的适用条件是依法享受养老保险待遇或领取退休金,享受养老保险待遇是确定劳动者与单位之间劳动合同是否终止的依据,与年龄并没有必然联系,达到退休年龄是享受基本养老保险待遇的前提,但达到退休年龄并不必然享受养老保险待遇。因此,判断一个劳动者与单位形成的是劳动关系还是劳务关系,除了看年龄是否达到退休条件之外,还要看劳动者是否已经开始享受基本养老保险待遇或领取退休金。如果用人单位与没有依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,则属于劳动争议。对此,司法实务界已不存争议。
第二,从最高院对下级法院相关案件的批复来看,申请人与被申请人之间的法律关系也是劳动关系而不是劳务关系。
2010年最高人民法院行政审判庭在“关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用《工伤保险条例》”请示的答复中明确规定,“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”由此可见,进行工伤认定的基础是存在劳动关系,这也从另一个角度说明了达到或超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡一样被认定为工伤,依然受到劳动合同法的劳动保护。
第三,从现实情况和法理上来看,申请人与被申请人之间也是劳动关系而不是劳务关系。
目前我国达到退休年龄却不能享受退休待遇的情况非常普遍。如果不区分劳动者是否享受养老保险待遇,一概认定达到退休年龄即劳动合同终止,这对于无法享受养老保险待遇的劳动者而言非常不公平。如今有大量失地农民进入城市,过去依靠土地、由子女养老的模式已经不适应社会发展的需要,城镇中也有大量的下岗职工,他们往往由于保险缴费年限不足等原因不能享受养老保险待遇。对于这部分达到退休年龄,但不能享受养老保险待遇的劳动者来说,如果双方形成劳动关系,就应当赋予他们劳动法上的保护,即必须适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等一系列劳动基准和劳动保障的规定。否则,不能享受养老保险待遇的劳动者既没有基本养老保险待遇的保障,也不给予经济补偿救济,其实质是置劳动者的基本权利于不顾,违背了中共中央国务院发布的《关于构建和谐劳动关系的意见》,不利于构建和谐劳动关系。
此外,国务院颁布的《劳动合同法实施条例》(以下简称条例)第21条规定,劳动者达到法定退休年龄,劳动合同终止。因该《条例》是国务院制定的行政法规,而劳动合同法是全国人大常委会制定的法律,二者的位阶关系是前者是上位法,后者是下位法。下位法不得与上位法相冲突。依照《立法法》第79条的规定,对本案的法律适用应以劳动合同法的规定为准。
综上所述,既然超过法定退休年龄但未能依法享受基本养老保险待遇的劳动者能够与用人单位建立劳动关系,既然劳动合同法明确规定了劳动者开始享受基本养老保险待遇的才可以终止劳动合同,那么,本案被申请人既没有提前30日以书面形式通知申请人,也没有额外支付申请人1个月工资就解除劳动合同,其实质就是违法解除劳动合同,被申请人应当依法支付解除劳动关系经济赔偿金。
二、申请人的工作年限、工资标准以及解除合同前12个月的工资收入
1、申请人的工作年限。申请人于2011年2月26日入职广西万怡物业服务有限责任公司长沙分公司,(以下简称万怡物业公司)工作,从事保安工作。2016年1月15日,被申请人口头通知解除劳动合同,申请人被迫离开被申请人公司。申请人办理了离职手续。所以,申请人在被申请人公司的工作年限为4年11个月。
2、申请人的工资标准。虽然被申请人与申请人未签订书面劳动合同,但根据中国农业银行的交易明细清单可知,申请人起初月工资为1200元,2015年月工资为1300元,低于长沙市最低工资标准1390元。
3、申请人解除合同前12个月的工资收入。申请人在被解除合同前12个月的应得工资收入,按照长沙市最低工资标准1390元计算为16680元,实发工资收入为15600元,见工资表。
三、被申请人应当按照劳动合同法的规定,支付申请人主张的各项请求。
1、《劳动合同法》第47条规定:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算。由于被申请人既没有提前30日以书面形式通知申请人解除劳动合同,也没有额外支付申请人1个月工资就解除劳动合同,所以,被申请人系违法解除劳动合同,应当支付解除劳动关系经济赔偿金13900元(1390元*5个月*2)。
2、由于被申请人未与申请人签订书面劳动合同,根据《劳动合同法》第82条的规定,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资15290元(1390元*11个月)。
3、由于被申请人支付申请人的工资低于长沙市最低工资标准,所以,被申请人应当补足工资差额1125元(90元*12.5个月)。
4、由于申请人在双休日、法定节假日正常上班,所以被申请人应当依法支付申请人加班工资;
5、由于申请人在工作期间未享受年休假,所以被申请人应当支付申请人自2011年2月至2016年1月期间的年休假工资1495元。
综上所述,代理人认为,被申请人广西万怡物业服务有限责任公司长沙分公司置国家法律于不顾,不仅违反劳动合同法的规定,不签订书面劳动合同,低于长沙市最低工资标准发放工资,而且还违法解除劳动合同。代理人认为,申请人的仲裁请求事实清楚、证据充分,恳请仲裁庭依法裁决,支持申请人的仲裁请求。谢谢!

                                                                                                   代理人  湖南金州律师事务所律师 刘建军
                                 

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